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陈亚菁:民法典实施对不动产登记的影响之二:对不动产抵押的影响

2020-12-04 呼伦贝尔市不动产登记中心

民法典中的物权编相对于合同编而言,修改的内容要少得多,但物权编中抵押权这章还是有不少变化的内容值得研究,从事不动产登记工作人员,有必要对这些相关规定进行梳理对照并调整原有的做法。不动产领域主要有以下规定值得关注:

一、抵押物范围有所扩大

一方面民法典正面规定的可以抵押的财产中新增了物权法所没有涉及的“海域使用权”,海域使用权既可以单独作为抵押物,也可以和其上的附着物一并作为抵押物。

另一方面民法典在禁止抵押的财产中排除了物权法所涉及的“耕地”,结合物权编第十一章关于土地承包经营权,耕地的经营权可以抵押,所以耕地可以作为抵押财产。

同时,该条禁止条款中第三项限缩了不得抵押的范围,即规定了学校等以公益目的的非营利法人的教育、医疗卫生和其他公益设施不得抵押,与原来物权法规定的“以学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”相比,突出了“非营利法人”是这类设施的主体,概念上更为清晰。这意味着如果是营利法人为了公益目的而具有的该类设施是可以抵押的,因为对于民事主体而言,法无禁止即可为,既然可以抵押,也就可以申请抵押登记。

二、进一步简化抵押申请材料

物权法规定设立抵押权的合同要素包括抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属。但是民法典把抵押合同关于抵押财产的约定简化为名称、数量等情况。这说明只要合同中指向的抵押物明确即可,至于抵押物的自然状况和权利状况,没必要一一体现在合同中。合同内容的简化伴随的是提交申请材料的减少,事实上在不动产抵押登记时,申请人不必提交不动产的权属证明、不动产状况等材料,因为这些情况都记载和保存在登记簿中,登记机构能从不动产登记系统中查询并掌握这些材料,省却了申请人提交申请材料,同时也提高了登记效率。

三、抵押期间抵押物可以不经抵押权人同意而转让

物权法第191条规定,“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这条规定的出台限定了抵押物的自由转让,即抵押期间须有抵押权人同意才能转让。实践中通常有两种做法:一是对于带有抵押权的存量房,抵押权人不同意转让该房屋的,则抵押人或债务人要设法还清债务后解除抵押并申请抵押注销登记后,再转让该不动产;二是对于土地已经抵押后建造的商品房在预售许可前,抵押权人同意预售的,则在不注销土地抵押的情况下,可以预售商品房,开发商要把土地抵押的事实告诉预购人。这种情况下,购房人在申请商品房转移登记时,为保障购房人的利益,土地抵押先予办理注销登记。

民法典第406条改变了物权法的上述规定,“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。……”这条主要表达了两层意思:一是抵押人在抵押期间转让抵押物,不需要抵押权人同意,只需要及时通知抵押权人。这导致实践中完全不同的做法,即不需要在抵押物转让登记时提供抵押权人同意的证明或者先行注销抵押登记再申请转移登记。二是抵押物转让后抵押权仍然附着于其上,这是抵押权追及力的体现。这条规定的出台,改变了抵押物转让规则,更利于促进不动产的流通,减轻转让方资金的压力。在二手房买卖中,以往转让方都要先筹集资金还清贷款注销抵押权后才能申请转移登记,登记完成后才能取得买受方的房款再予以归还所筹资金,买受方如果是通过贷款买房的,在转移登记后还需办理抵押登记。然而,根据该法条规定,可以省却和简化很多手续,一方面转让方不必先予归还贷款,直接转移抵押物,另一方面新的抵押人所获贷款可直接转到转让方账户,抵押物转移后,抵押权随债权自然地转让给新的贷款人,无需新设抵押权,通过抵押物的转移和抵押权人的变更而记载新的抵押双方和债权金额。

四、保证人承担保证责任后取得代位权

担保法第31条规定,“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”这就是说保证人在为债务人还清债务后取得的是对债务人的追偿权,这是债权的一种。而民法典第700条规定,“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但不得损害债权人的利益。”这条是对担保法原规定的新增内容,有其特有的意义。高圣平认为,代偿债务人的代位权是法定的债权受让,因此保证人享有债权人的全部债权权利,包括担保权利。例如,债权人对债务既设立了保证担保,又设立了不动产抵押担保,当保证人承担保证后,取得债权人的全部债权权利,包括对债务人的追偿权和不动产抵押权,保证人法定成为了抵押权人,而且无需办理抵押权转移登记。这条的规定省却了保证人的许多顾虑和前期手续。现实中作为债权人在放贷前通常处于优势地位,要求债务人既提供人的保证担保,又提供物的抵押担保如不动产抵押,而保证人相对债权人就较为弱势,其提供保证后欲要求债务人提供不动产反担保抵押,如果债务人提供不出其他不动产的,则只能等到自己承担保证责任后,要求债权人将抵押权转让给自己,以担保对债务人的追偿权。民法典该条规定的保证人代位权明显更有利于保护保证人的追偿权。即保证人在取得追偿权的同时取得了债权人的全部债权权利包括其已设立的抵押权,这样的规定使得保证人承担保证责任的积极性会更高。

五、债权转移抵押权随之转移,登记并非必须

物权法第192条规定,“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”事实上该条已经明确了抵押权随债权法定转移,意味着办理转移登记不是抵押权转移的必需。民法典第547条则在此基础上强化了从权利随主权利转移的不可分离原则,“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”不动产抵押权因债权的产生而产生,产生时需要经登记才生效,一旦登记形成了抵押权,则债权发生变更、转移、消灭的,抵押权无需经变更、转移、注销登记即随主债权发生相应的变化。但是考虑到登记的公示力和对外信息的准确性,便于权利人更好地保护权益,抵押权发生变动的,抵押权当事人宜申请相应的登记,特别是债权消灭而抵押权随之消灭的,如果不及时申请注销登记,会给抵押人带来诸多不利。