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宋德强:超额抵押与余额抵押之辨

2021-05-10 市不动产登记中心

以下内容转自江苏省不动产登记微信公众号

日常生活中常有人提及超额抵押、余额抵押的概念,在办理抵押登记中也有人对这两种抵押提出与其他抵押不同的审核要求。

笔者认为,在日常生活中为语言描述的便捷可以把某种类型的抵押称为超额抵押或余额抵押,但是从抵押登记的业务角度来说,无所谓超额抵押与余额抵押。登记机构在办理抵押登记时,在收件和审核要求上对所谓的超额抵押和余额抵押与一般的抵押登记并无二致,尤其是在《民法典》生效之后,登记机构不应再区分超额抵押和余额抵押,也不必在抵押登记时关注抵押物的价值。

一、超额抵押与余额抵押的溯源

原《担保法》第三十五条第一款规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”法律上称之为超额抵押之禁止。《城市房地产抵押管理办法》中也有类似规定。这就是超额抵押的法律出处。何为超额抵押呢?显然,从当时的法律上看,就是指以价值额较小的抵押物担保大于其价值的债权。因为原《担保法》已经对这种抵押方式做出了禁止性规定,所以当时的房地产登记部门对以小价值额的房产或土地抵押担保大价值的债权都不予办理。

原《担保法》第三十五条第二款规定“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”《城市房地产抵押管理办法》中也有类似规定。这是余额抵押的法律出处。从法律条文可以看出,这里所指的余额抵押,是指已有抵押登记的抵押物的价值在扣除抵押所担保的债权数额后,将剩余的价值部分再用于抵押担保其他的债权,而且其他的债权数额不得大于抵押物剩余的价值。其实这里的余额抵押就是顺位抵押,这个后顺位抵押继续坚持不得超额抵押。

上述超额抵押和余额抵押的规定都隐含了这样一个要求,即在办理抵押的时候要明确抵押物的价值。只有明确了抵押物的价值才能判断抵押担保的债权是否超过抵押物价值。在余额抵押中也只有明确了抵押物的价值才能计算抵押物是否有剩余的价值以及剩余的价值是否大于再次担保的债权额。

遵循原《担保法》的上述规定,原房地产登记部门在办理房屋或土地登记时为了判断某个抵押是否是超额抵押,都要求登记申请人提供房地产价值评估报告。除原《担保法》《城市房地产抵押管理办法》外,《土地登记规则》《土地登记办法》《城市房屋登记办法》《房屋登记办法》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等有关不动产登记的法律法规规章都没有关于超额抵押与余额抵押的规定。

二、《物权法》时代的超额抵押与余额抵押

《物权法》中没有关于超额抵押与余额抵押的规定。《物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”对此有两种理解,一种认为原《担保法》规定了超额抵、余额抵押而《物权法》没有相关规定,所以二者规定不一致,原《担保法》中超额抵押与余额抵押的规定不再适用。另一种认为原《担保法》规定了超额抵、余额抵押而《物权法》没有相关规定,不能认为是二者规定不一致,原《担保法》中超额抵押与余额抵押的规定没有废止,仍然有效。笔者认同第一种理解,《物权法》生效后超额抵押、余额抵押作为一个法律概念已经不复存在。

《物权法》第十三条规定“登记机构不得有下列行为:(一)要求对不动产进行评估。”因此,即使不动产登记部门继续适用原《担保法》中超额抵押和余额抵押的规定,也不得要求对不动产进行评估。实践中有登记部门继续适用原《担保法》中超额抵押和余额抵押的规定,因《物权法》禁止登记机构要求对不动产进行评估,登记机构改为要求抵押人和抵押权人提供抵押物的价值认定协议书,以双方协议书代替评估报告,对担保的债权数额大于抵押物价值的抵押登记申请不予办理。在办理余额抵押(即顺位抵押)登记时,要计算抵押物剩余的价值,对后顺位抵押担保的债权额大于抵押物剩余价值的抵押登记申请不予办理。

三、《民法典》时代的超额抵押与余额抵押

《民法典》没有超额抵押与余额抵押的规定,《民法典》第一千二百六十条规定“本法自2021年1月1日起施行……《中华人民共和国担保法》……同时废止。”因此,如果认为《物权法》未明确废止原《担保法》有关超额抵押和余额抵押的规定而在抵押登记审核中继续关注抵押物的价值并对超额抵押和余额抵押区别对待,那么《民法典》生效后,这种审查就再无法律依据。作为法律概念,超额抵押和余额抵押已不存在。

四、抵押登记业务中的超额抵押和余额抵押概念是对抵押权的误解

日常生活中所说的超额抵押和余额抵押作为一种社会经济生活现象还广泛存在,前者如以小面积的不动产抵押担保上千万的债权,后者如以已有按揭贷款抵押登记的房产,再次向银行抵押贷款。日常生活中所说的余额抵押实际就是抵押登记业务中的顺位抵押。

超额抵押和余额抵押作为日常生活用语倒也无妨,但是

不动产登记机构在办理抵押登记中把这两种情形的抵押登记和其他情形的抵押登记区别对待则是对抵押权的误解。

#01

抵押担保是物的担保,抵押物的价值与抵押登记行为无关

抵押担保是物的担保,登记机构只需把抵押物特定化即可,审核中无需再着眼于抵押物的价值与担保的债权额孰大孰小。

抵押担保中抵押人抵押给债权人的是抵押物,而不是抵押物的价值中的一定金额。这点和定金担保有明显的区别,定金担保是以支付的定金金额对债的履行担保。作为物的担保,登记机构无需关心抵押物价值多少,抵押登记时也没有必要要求申请人提供抵押物价值的评估报告或双方认可的抵押物价值认定协议书。登记机构的抵押登记和抵押人与抵押权人之间的抵押交易是两个不同的概念。前者是政府机构的行政行为,遵循的是依法行政的行政权运行规则,后者是民事主体之间的交易行为,遵循的是意思自治的原则。在超额抵押的禁止性规定已经废止的情况下,只要抵押人和抵押权人自愿申请抵押登记,登记机构不能以担保债权数额超过抵押物价值为由拒绝办理。《民法典》第四百一十三条规定“抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”在原《担保法》解释第七十三条和《物权法》第四百一十三条也有类似的规定。所以不管抵押物的价值是大于还是小于担保的债权额,都不影响抵押权的效力,也不影响抵押权的实现。如果抵押物价值过低,实现抵押权时超出抵押物价值部分的债权不能优先受偿而沦为普通债权,普通债权不能受偿的风险由债权人自行承担,这也是市场主体必须承担的市场风险,与登记机构无关。

抵押登记业务中所谓的超额抵押是建立在对抵押物价值的评价基础上的,既然登记机构无需关注抵押物价值,登记业务操作中自然也就没有超额抵押的概念。

#02

抵押权及于整个抵押物

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第三十八条规定“主债权未受全部清偿,担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的,人民法院应予支持……。”原《担保法》解释第七十一条也作了相同的规定。该规定在理论上称为抵押权的整体性,即抵押权及于整个抵押物。即无论是第一顺位的抵押,还是所谓的余额抵押,抵押时都是抵押的整个抵押物,共有份额抵押也是抵押的整个份额,实现抵押权时也是对整个抵押物或共有份额行使抵押权。按原《担保法》的规定,登记机构把余额抵押作为一种单独的抵押方式对待,并且还要计算抵押物的余额是多少,这是对抵押权的误解。试想如果顺位在先的抵押权注销后,余额抵押的抵押权人实现抵押权时是对整个抵押物行使权利呢还是对价值余额部分行使权利?如果是对整个抵押物行使权利,那计算抵押物的余额价值又有何意义呢?实际上这种计算抵押物余额价值的抵押登记操作方法是误以为余额抵押(后顺位抵押)的抵押物不是整个抵押物,而是抵押物扣除在先抵押后余下的部分,这种理解和法律规定相悖。

另,因抵押权实现时抵押物拍卖的价值往往高于抵押登记时抵押物的评估价值。在实现抵押权的诉讼中,曾有抵押人为减少支付金额,向债权人主张其不是以实现抵押权时拍卖抵押物所得的价款来偿还债务,而是以登记机构在抵押登记时记载的抵押物的评估价值为限来偿还担保的债务。虽然该主张于法无据,但是登记机构记载抵押物的评估价值可能在实现抵押权时引发争议,将登记机构卷入诉讼,因此登记机构在抵押登记时记载抵押物价值实不可取。